Programa de Cumplimiento en Materia de Competencia Económica: ¿Qué considerar después de la Reforma Constitucional?

Las leyes y la política de competencia tendrán cambios sustanciales en Mexico derivado de la Reforma Constitucional en materia de simplificación administrativa. Uno de los cambios más relevantes que tendrá la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) es la posibilidad de que las empresas obtengan una certificación de programas de cumplimiento en materia de competencia económica con vigencia de tres años. Esta certificación podría ser considerada como atenuante de responsabilidad en caso de infracciones.

La importancia de tener un Programa de Cumplimiento 

Más allá de la posibilidad de hacer valer dicho beneficio (es decir, la posibilidad de que se considere como atenuante en caso de infracciones) consideramos que lo más conveniente para las empresas siempre será tener, o bien adecuar, un marco de cumplimiento interno que incorpore las mejores prácticas de la materia por convicción, ya que esto podrá:

• Prevenir y detectar conductas anticompetitivas (como lo son colusiones, abusos de poder, concentraciones ilícitas)
• Asegurar que todos los empleados comprendan los riesgos de competencia
• Minimizar riesgos legales, reputacionales y económicos

Por lo anterior, a continuación damos una sugerencia de los aspectos mínimos a considerar para incorporar en el Programa de Cumplimiento vigente de la empresa o bien en sus políticas:

Paso 1: Identificar riesgos específicos del negocio y evaluar procesos actuales. 

Para comenzar con la elaboración de un Programa de Cumplimiento efectivo, se necesita entender qué tan concentrada está la industria o sector en que la empresa participa. Ya que si el mercado está concentrado, existirá una mayor probabilidad de que la empresa tenga poder sustancial de mercado y en consecuencia, más cuidadoso deberá de ser su actuar.

Por otro lado, resulta relevante destacar que si bien la concentración del mercado es importante para algunas conductas sancionadas (prácticas monopólicas relativas), esto no es relevante para la comisión de las prácticas monopólicas absolutas, en las que no se analiza si la empresa tiene o no poder de mercado, sino que más bien se analizan las conductas (Colusión en precios, cantidades, en licitaciones públicas, etc.)

Paso 2: Revisión de políticas comerciales, de precios, contratos, licitaciones, convenios así como interacciones de la empresa con terceros (competidores, proveedores, distribuidores y asociaciones)

Resulta de vital importancia analizar integralmente tanto las políticas comerciales de la empresa, como la documentación jurídica y cualquier tipo de comunicaciones con terceros de manera holística, ya que en muchos casos, las empresas en su día a día podrían actualizar conductas sujetas de sanción sin tener conocimiento de ello.

Por ejemplo, en algunos casos, la COFECE ha imputado parcial o completamente responsabilidades a empresas a base de correos electrónicos. En ese sentido, es relevante mapear las áreas sensibles de la compañía y detectar posibles riesgos.

Paso 3: Elaboración o incorporación en el código de conducta de la empresa políticas de cumplimiento a seguir por las áreas relevantes.

Otro paso relevante para la elaboración de un Programa de Cumplimiento efectivo, y una vez caracterizada la empresa y detectadas las mayores áreas de riesgo, se sugiere la elaboración personalizada de un código de conducta en materia de competencia económica, o la incorporación de estas disposiciones en los manuales existentes.

De manera general, dicho código deberá contener:

• Prohibición de acuerdos entre competidores (precios, mercados, cantidades, posturas en licitaciones, entre otros.)
• Políticas comerciales permitidas y reglas para su implementación de manera uniforme y no discriminatoria.
• Reglas sobre intercambio de información sensible.
• Protocolos y canales de comunicación internos para reportar cualquier actividad sensible para su inmediata atención por el área conducente.
• Un apartado que contenga un protocolo sobre qué hacer ante eventos de riesgo:
  • Participación en asociaciones gremiales;
  • Contacto con competidores;
  • Recepción de documentos oficiales o visita de verificación por parte de la autoridad de competencia;
• Dependiendo del tamaño de la empresa, se deberá establecer un programa de due diligence para evaluar fusiones o adquisiciones desde la planeación de la misma.

Paso 4: Establecer sistemas de control, monitoreo y mecanismos correctivos

En este paso, se recomienda elaborar y poner en marcha sistemas de control y monitoreo por áreas o personas encargadas, respecto de las actividades identificadas como riesgosas y elaborar un sistema de control interno. Por ejemplo, se sugiere la revisión de los nuevos contratos antes de la firma de los mismos, actualización de términos de servicio, así como la designación de encargados para entablar comunicaciones con terceras partes que sean previamente capacitados.

De manera paralela, se sugiere realizar auditorías constantes y revisiones periódicas de ciertas comunicaciones, así como la incorporación en el Reglamento Interno de trabajo, o políticas internas de la empresa, del sistema de sanciones a seguir en caso de violar las políticas de competencia.

Además, se sugiere también contemplar:

• Plan de remediación: entrenamiento adicional, cambios de estructura;
• Colaboración con autoridades si hay evidencia (programas de clemencia o reducción de sanción);
• Trazabilidad documental (actas, correos, investigaciones internas).

Paso 5: Capacitación continua y actualización

Finalmente se recomienda revisar y actualizar constantemente dicho programa para asegurar la vigencia de su utilidad y que el mismo sea coherente con las necesidades de la empresa. Particularmente, se recomienda además que los funcionarios clave de la empresa, se capaciten de manera regular sobre cómo ajustar las actividades de la empresa, así como para detectar y corregir posibles riesgos en materia de competencia.

Entre las actividades de capacitación se encuentran:

• Talleres presenciales o virtuales de aspectos prácticos de la LFCE;
• Simulacros de visitas de verificación;
• Módulos específicos sobre aspectos teóricos más un test de comprensión;
• Casos prácticos adaptados al sector.

Conclusión

Los programas de cumplimiento en materia de competencia económica son más relevantes que nunca en México ahora con los cambios legislativos.

Contar con un programa que sea coherente con las actividades comerciales de las empresas y que al mismo tiempo ayude a cumplir las nuevas regulaciones en competencia es indispensable para que las empresas puedan operar con tranquilidad y seguridad jurídica. Es por eso que contar con un enfoque preventivo puede marcar la diferencia para evitar riesgos legales y sanciones. 

Si tu empresa tiene dudas sobre cómo cumplir con la legislación en competencia económica acércate con nosotros y agenda una cita. 

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